| |
|
31 Ocak 2014, 03:05
| #1 | |
| Çevrimdışı  IF Ticaret Sayısı: (0) | Fesad, fesat Bir şeyin önce düzgün düzenli ve yararlı iken sonradan bu vasıflarını kaybederek değişmesi ve bozulması (kokuşması) gibi anlamlara gelir. Fesadın zıddı salâh fesad kökünden türeyen mefsedet'in zıddı da maslahat'tır. Fesad bir çok şey hakkında kullanılabilmektedir. İbnu'l-Cevzî bunları şu şekilde maddeleştirmiştir: 1) Can beden ve istikametten ayrılan her şey için. 2) Zat ve eşya hakkında kullanılabildiği gibi din hakkında da kullanılabilir ki din hususundaki fesad çoğunlukla isyan veya küfür ile olur. 3) İbareler: Fesad ibadetler hakkında da kullanılır. Bazı ibadetler (hac umre) fâsid olduğu halde devam edilip tamamlanabilir. Bazıları ise (namaz vb.) fasid olunca artık devam edilmez ve tamamlanamaz. Yeni baştan yapılması gerekir. 4) Akitler: Akitler hukukî (şer'î) şartlarını tamamlamadıkları zaman fasid olurlar. 5) Şehadet: Kendisiyle hüküm verilmesini gerektirecek vasıfta ve özellikle olmayan şehadet "fasid şehadet" olarak adlandırılır. 6) Dava: Bir dava mahkemede dinlenebilmesi için gerekli şartları taşımıyorsa "fasid dava" olarak vasıflanır. 7) Söz: Bir söz eğer muntazam ve düzenli değilse buna "fasid söz" denir. 8) Fiil (iş): Bir iş bir davranış nazar-ı itibara alınmıyor ve önemsenmiyorsa buna "fasid fiil" denir. Fesad ve bu kökten türemiş olan isim ve fiiller Kur'an'da elli yerde geçmektedir. Tefsirciler bunları genelde yedi anlamda toplamaktadırlar. I) Ma'siyet: "Onlara yeryüzünde fesad çıkarmayın denilince: "biz ıslah edicileriz ' derler..." (el-Bakara 2/1 1). 2) Helâk: "Eğer gökte ve yerde Allah'tan başka ilahlar olsaydı her ikisi de fâsid yani helak olurdu..." (el-Enbiya 21/22). "Eğer gerçek onların arzuları doğrultusunda olsaydı gökler yer ve bu ikisinde bulunanlar helak olurdu. Halbuki biz onlara kendi zikirlerini getirdik onlar ise kendi zikirlerinden (onlara açıkladığımız hakikatten) yüz çeviriyorlar" (el-Mü'minûn 23/71). 3) Kuraklık (yağmur kıtlığı): "İnsanların kendi elleriyle yaptıkları yüzünden onlara yaptıklarının sadece bir kısmını tattıralım diye karada ve denizde "fesad" ortaya çıktı. Belki yaptıklarının doğru olmadığını anlar vazgeçerler" (er-Rum 30/41); (Bugün havanın suların kısaca tabiatın toplumun Sosyal ekonomik yapının insanlar tarafından bozulması kirletilmesi bu ayetin muhtevası içinde değerlendirilebilir). 4) Öldürme (katl): "Firavn milletinin ileri gelenleri; Musa'yı ve kavmini seni ve tanrılarını terkederek yeryüzünde fesad çıkarsınlar diye mi yani Mısır ehlini öldürsünler diye mi terk ediyorsun" dediler... (el-A'raf 7/127; Ayrıca bkz. Kehf 18/94; Mü'min. 40/26). 5) Harab olma harap etme: "Başa geçince yeryüzünde fesad çıkarmak için yani ona harab etmek için çabaladı..." (el-Bakara 2/205; bkz. en-Neml 27/34). 6) Küfr: "Sizden önceki nesillerin ileri gelenleri yeryüzünde fesad 'a yani küfr'e engel olmalı değil mi idiler..." (Hûd 1 1/1 16). 7) Sihir: "Sihirbazlar sihirlerini göstermeye başlayınca Musa onlara: sizin bu yaptığınız sihirdir Allah onu boşa çıkaracaktır. Çünkü Allah müfsidlerin yani sihir yapanların amelini ıslah etmez dedi" (Yunus 1 0/8 1) . Yine bu anlamlara ek olarak Fîrûzâbâdî "Biz ahiret yurdunu yeryüzünde üstünlük ve fesad istemeyenlere mahsus kıldık..." (el-Kasas 28/83) ayetindeki fesadın "malı haksız yere almak" olarak tefsir edildiğini de söylemektedir. Hemen belirtelim ki fesad için verilen bu anlamlar sınırlandırıcı ve bağlayıcı olmayıp o zamana kadar bu kelimenin nasıl tefsir edildiğini göstermek maksadıyla zikredilmişlerdir. Zamana ve şartlara göre ayetlerde geçen "fesad" sözcüğünün daha başka şekillerde yorumlanması da mümkündür. Fesad ve bu kökten türeyen isim ve fiiller aynı şekilde Hadislerde de çeşitli anlamlarda kullanılmıştır. Anlamları çok yakın olmakla birlikte bunları genel olarak şu şekilde gruplandırmak mümkündür: a) ''Bozulmak istikametten ayrılmak" (Bkz. Tirmizî Fiten 13/27; Ebû Dâvûd Cihad 24) b) "Fitne ve huzursuzluk çıkarmak (ifsad)" (Buhâri Fiten 21; Ebu Dâvûd Adâb 37; Buhâri Hudûd 31; Tirmizî Nikâh 3) c) "İki kişinin arasını açmak birbirine düşürmek (ifsad)" (Dârimî Rikak 7; Ahmed b. Hanbel VI 459. Tirmizî Kıyame 56); d) ''İbadetin bozulması geçersiz olması" (Buhâri Ezân 58; Vudû 69; Salat 15; Muvatta Hacc 152) e) "Akdin kusurlu (fasid) olması" (Buhari Hiyel 4) f) "Bozulmak" (Buhâri İman 39). Bazı ayetlerde geçen "yeryüzünde fesad çıkarmak" ifadesinin ne anlama geldiği hususunda şunlar kaydedilir: a) İbn Abbas Hasan ve Katade'ye göre; yeryüzünde fesad çıkarmak "Allah'a isyanı ortaya çıkarmak" anlamına gelir. Fahreddin er-Râzı'nin naklettiğine göre Kaffâl bu hususu şöyle açıklamıştır: Allah'a isyan izhar etmek yeryüzünde fesad çıkarmak demektir. Çünkü şerîatler insanlar arasına konulmuş yollar ve güzergâhlardır (sünen); insanlar bunlara tutunursa düşmanlıklar kalkar fitneler söner ve kan dökülmesi durur neticede yeryüzü ve bütün insanlar sulh ve sükuna kavuşur. Eğer bu sünnetler terkedilirse ve herkes heva ve keyfi arzularına göre davranırsa anarşi ve çalkantılar kaçınılmaz olur. b) Bu ifade bazı ayetlerde (el-Bakara 2/205 de olduğu gibi) küfür ve nifak anlamına gelir. c) Fitneyi körüklemek savaş çıkarmak anlamına gelir. Bunun sonucunda da insanların düzenleri ekinleri dinî ve dünyevî menfaatleri bozulur. Görüldüğü gibi fesad özellikle Kur'an'da "anarşi bozgunculuk istikrarsızlık" gibi anlamlarda kullanılmaktadır. O halde Kur'an toplum ve insanlık için gerek dinî gerekse sosyal manada istikrar ve istikameti istemektedir. İslâm toplumun istikrarını korumak uğruna tam istikamet üzere olmayan (fâsık) idareciye başkaldırmama anlayışını buradan almaktadır. Fesad'ın sosyal ve siyasi (sosyopolitik) muhtevasının yanında bir de hukukî muhtevası vardır. Bu muhteva kelimenin Kur'an hatta sünnetteki kullanımında mevcut olmayıp daha sonra hukukçular tarafından ona yüklenmiştir. Hukuk doktrinlerinin doğup terminolojinin teşekkül etmeye başlamasından sonra Hanefi hukukçular fesad sözcüğüne yepyeni bir hukukî anlam yüklemişler ve fesâd'ı akdin -fer'i yönlerinde (tamamlayıcı unsurlarında) bulunan ve akdi sıhhat mertebesi ile butlan mertebesi arasında bir mertebeye getiren bir kusur (halel) ile- kusurlu olması durumunu ifade için kullanmışlardır. Bu kusur aslı noktalarda (kurucu unsurlarda) bir aykırılık olmadığı için bu akit "batıl (gayri mün'akid)" sayılamayacağı gibi bünyesinde akit sistemine fer'i noktalarda bir aykırılık mevcut olduğu için "sahih" de sayılamaz. Öyleyse fasid akit hukukî varlığı olmayan bâtıl akit ile hukukî varlık kazanmış ve muteber olmuş sahih akit arasında yer almaktadır. Zaten bu anlam kelimenin sözlük anlamında da mevcuttur. Nitekim yukarıda da belirtildiği gibi fesad'ın sözlük anlamı yok olma ortadan kalkma değil mevcut olan bir şeydeki değişme ve bozulmadır. Bu itibarla hukuken yok sayılan batıl akit ile hukukî varlık kazandığı halde "bozuk (kusurlu)" olan fâsid akdin ayrı ayrı hükümlere tabi tutulması güzel bir hukuk anlayışıdır. Fesad teorisi Hanefi menşe'lidir. Diğer çoğunluk hukukçular hukuken muteber olup olmamasına nisbetle akdi biri "sahih (mün'akid)" diğeri "fâsid veya bâtıl (gayri mün'akid)" olmak üzere iki derecede ele almışlar ve akdin gayri mün'akid olmasını akit sistemindeki hukukî emir ve yasaklara uyulmaksızın yapılması olarak anlamışlardır. Hanefi doktrin ise hukukî düzenlemeye aykırılık şekillerini aynı derecede tutmamış bunun yerine aykırılığın aslı ve fer'i noktalarda olabileceğini ve bu farklı iki durumun aynı sonuca bağlanmasının doğru olamayacağını ileri sürmüştür. Çünkü uygulanacak müeyyidenin hukukî düzenlemeye (kanun koyucunun hukuk anlayışına) aykırılığın derecesiyle mütenasip olması gerekir. Buna göre akit sistemine yalnızca fer'i noktalardan aykırı olan fakat esaslı noktalarda sisteme uygun olup rükun ve şartlarını bulunduran akdin butlan ve sıhhat arasında bir mertebede yer alması gerekir. Çağdaş İslâm hukukçularından Mustafa Ahmed ez-Zerkâ Hanefilerin fesad teorisini "faydalı bir durak" olarak tavsif etmektedir. Müctehid imamların fesad mertebesi konusundaki ihtilafları temelde Kanun koyucunun -akitler gibi- itibarı varlığı bulunan tasarruflar hakkındaki yasağının (nehy) ne ifade ettiği (muktezası) konusundaki ihtilaflarına dayanır. Diğer bir ifadeyle ihtilaf kanun koyucunun yasağının yorumlanmasındaki görüş ayrılığından kaynaklanın Bazı ekoller özellikle Hanbeli ekolü nehyin yönelik olduğu noktalar arasında hiçbir ayırım yapmaksızın nehyin muktezasının butlan olduğunu ileri sürmüşlerdir. Çünkü bunlara göre yasak yasaklanan işin meşruluğuna mutlak olarak aykırıdır. Bu noktadan hareketle bu görüş sahipleri "Faiz yiyenler şeytan çarpmış kişiler gibi kalkarlar. Bunun sebebi onların; "alım-satım da faiz gibidir" demeleridir. Halbuki Allah alım-satımı helâl faizi de haram kılmıştır..." (el-Bakara 2/275) ayetinden sonraki "Ey iman edenler Allah'tan korkun eğer mümin iseniz artık faizi bırakın " (el-Bakara 2/278) ayetinde geçen yasaklama sebebiyle faizli akitlerin batıl olduğuna hüküm vermişlerdir. Aynı şekilde yine hadisteki yasak yüzünden yasak bir şarta mukterin olan akdin bâtıl olduğuna hükmetmişlerdir (Bazı durumlarda akdi değil de öne sürülen şartı batıl saymışlardır). Hanefi ekolünde ise bir işin yasaklanmış olmasının o işin aslının meşru olmadığına delalet etmeyeceği aksine yasağa rağmen işin aslının (öz) meşru kalabileceği kabul edilmiştir. Sebeplerinin değişmesine göre hukukî yasaklamanın sonuçlarına gelince: Kanun koyucunun yasağı genel olarak şu şekillerde karşımıza çıkar: a) Yasağın yasaklanan şeyin (Menhiyyun anh) bizzat (liaynihi) mi yoksa dolaylı olarak (liğayrihi) mi çirkin (kabıh) gösteren karineler olmaksızın varid olması: Bu şekildeki yasak ilgili olduğu konuya bağımlı olarak iki çeşide ayrılır: Birinci çeşit yasak zina katı şarap içme vb. gibi maddî (hissî) fiiller hakkındaki yasak ikinci çeşit yasak ise oruç namaz alım-satım ve kiralama gibi şer'î tasarruflar hakkındaki yasaktır. Maddi fiiller yapılması ve gerçekleşmesi hukuk sistemine bağlı olmayan yani bir hukuk sistemi olmaksızın da bihnen ve vukua gelen işler olarak tarif edilir. Şer'i tasarruflar ise meydana gelmesi ve bir hukukî değere sahip olarak yapılması ancak hukuk sistemi dairesinde olabilen işlemlerdir. Meselâ; oruç ve namazın bir ibadet ve Allah'a yakınlaşma vesilesi olması ancak İslâm hukuk sistemi (şer') ile olmaktadır. Aynı şekilde alım-satımın bir takım özel şartlarla mülkiyeti nakleden bir akit oluşu yine hukuk sistemi sayesinde anlaşılabilmektedir . Hissi fiil. ser-i tasarruf ayrımı bünyesinde bir zorlama taşıyorsa da özellikle Hanefi ekolündeki fesad-butlan teorisinde önemli bir yer tutar. Usulcüler hissi filler hakkındaki yasağın -eğer bu yasağın lâzım veya hâricî bir vasıf yüzünden olduğuna delil yoksa yasaklanan şeyin özü itibariyle çirkinliğine ve fesadına delalet edeceğinde hem fikirdirler. Meselâ zina hissi fiillerdendir dolayısıyla zinanın yasaklanmış olması onun özü itibariyle çirkin olduğunu gösterir. Usulcüler arasındaki görüş ayrılığı daha ziyade şer'î tasarruflar hakkında mutlak olarak yani öze mi yoksa bir vasıfa mı yönelik olduğuna dair bir karine olmaksızın varid olan yasak hususundadır. Diğer bir ifadeyle ihtilaf hakkında bu türlü bir yasak varid olan şer'î tasarrufun hükmünün ne olacağı konusundadır. Bu konudaki görüşler kısaca şöyledir: 1) Şer'i tasarrufların mutlak olarak yasaklanması bu tasarrufların butlanına delalet eder ve yasaklanan şeyin çirkinliği sabit olur. Bu tasarruf artık aslı itibariyle meşru olarak kalmaya devam edemez. Şâfiî usulcülerin çoğu bu görüştedir. 2) Böyle bir yasak tasarrufun butlanına delalet etmez. Hanefiler ile bazı Şafiî usulcüler bu görüştedir. 3) Bu nehiy ibadetlerde fesada delalet eder fakat muamelatta fesada delalet etmez. Şevkanı bu görüşü Ebu'l-Huseyn Basrı Gazzalî ve Razi'ye nisbet eder. b) Yasağın yasaklanan şeyin bizzat kendisine veya bir parçasına (cüz'üne) yönelik olması: Meselâ; taş atmanın alım-satım sayıldığı (bey'u'l-hasât) sırf şeklî akdin yasaklanmasında yasak bizzat bu fiile yöneliktir (Müslim Buyû 1513; Şevkânî Neylu'l-Evtâr V 147-148). Diğer taraftan erkek hayvanın sulbündeki veya dişi hayvanın karnındakinin satılmasına (mezamin ve melakih) yasaklanmasında ise yasak akdin bir rüknü ve bir parçası olan "mebı"e yöneliktir. Çoğunluk usulcülere göre bu şekildeki nehiy butlan muradifi olan fesad'ı gerektirir. c) Yasağın yasaklanan şeyin aslına (özüne) değil de ayrılmaz bir vasfına yönelik olması: Meselâ faizin yasaklanması böyledir. Çünkü yasak fazlalık sebebiyledir; bu fazlalık ise ne satım akdinin kendisi ne de onun bir cüz'üdür. Aksine akdin ayrılmaz (lazım) bir vasfıdır. Akdin muktezasına aykırı bir şartı ihtiva eden satım akdinin bayram günü oruç tutmanın yasaklanması bu kabıldendir. Çoğunluk usulcülere göre bu yasaklama bir şeyin bizzat (özü itibarıyla) yasaklanmasından farksızdır. Yani fesadı gerektirir ve yasaklanan şey matlub olan hiç bir sonucu meydana getiremez. Hanefilere göre ise bu nehiy sadece vasfın fesadını gerektirir ve işin aslı meşru olarak kalır. Hatta bu vasıf giderilince söz konusu tasarruf meşrulaşır. Hanefiler bu şekildeki tasarrufu fasid olarak isimlendirir ve ona bir takım sonuçlar tertip ederler. d) Yasağın yasaklanan şeyin haricî ve ayrılabilir bir vasfına yönelik olması: Gasbedilmiş yerde namaz kılmanın yasaklanması böyledir. Buradaki yasak başkasının mülkünü haksız olarak işgal etme sebebiyledir ki bu sebep namazın ayrılmaz vasfı değildir yani namaz başka yerde de kılınabilir. Cuma ezanı okunurken alış-veriş yapmanın yasaklanması da böyledir. Yani yasak alış-verişin özüne değil onun dışında başka bir hususa yöneliktir ki bu husus; alış veriş yaparken cuma namazının kaçırılmasıdır. Cumhur usulcülere göre bu tür yasaklama yasaklanan şeyin butlanını da fesadını da gerektirmez. Bu yasaklamaya rağmen iş meşru olarak kalmaya devam eder ve amaçlanan sonuçlarını meydana getirir. Ne var ki fâili günah kazanmış olur. Kanun koyucunun bâtıl olduğunu belirtmeksizin bir tasarrufu yasaklaması durumunda nehyin sonucu nehyin sebebine göre başka bir ifadeyle hukuk düzenine aykırılık çeşidine göre değişiklik gösterir. Şöyle ki; 1) Kanun koyucu bir fiili bazan özü (asıl) itibarıyla meşru olmadığı için yasaklar. Çünkü bu fiil özü itibariyle çirkindir. Meselâ zinadan neseb ve mehir sabit olmaz mûrisini öldüren (kâtil) öldürdüğü kişiye vâris olamaz yine gasbeden gasbettiği şeye mâlik olamaz. Bu tür şeylerin yasaklanması literatürde "hissî (maddî) fillerin yasaklanması" olarak ifade edilir. Melâkih (erkek hayvanın sulbünde bulunan) ve mezâmınin (dişi hayvanın karnında bulunan) satılması hakkında sünnette varid olan yasak da bu kabıldendir. Ser' bunları akde uygun "konu" saymamıştır. Aynı şekilde mülâmese ve münabeze'nin yasaklanması da böyledir. Çünkü bu tür alım-satım sahih rızaya delalet etmemektedir. Görüldüğü gibi bu akitler kurucu unsurlarından birini kaybetmişlerdir. Bu sebeple "bâtıl"dırlar. 2) Kanun koyucu bazan aslı meşru olan bir işi yasaklar ve bu yasak Kanun koyucunun yasaklanan işte çirkin gördüğü ve işi kendisinden arındırmak istediği bir vasfa yönelir. Şöyle ki aslın meşru olduğu açık olduğuna göre sadece vasıf yasağın hedefi olarak kalmaktadır. Faizli işlemin yasaklanması gibi. Böyle bir işlem ya satım ve ödünç akdidir ve her ikisi de asıl itibarıyla meşrudur. Fakat bu akitlerde kanun koyucunun çirkin gördüğü bir vasıf vardır ki o vasıf akdin "karşılıksız bir fazlalığa" şamil olmasıdır. Satım ve kira akdinde bazı özel şartların öne sürülmeşinin yasaklanması da böyledir. Her iki akit de asıl itibarıyla meşrudur fakat bu akitlerde öne sürülen vasıf mesabesinde olan şart gayrı meşrudur. Yasaklanan akit eğer bu türden ise yani aslen meşru ise yasak Hanefilere göre bu akdin bâtıl olması sonucunu doğurmaz. Aksine bu akit fasid olarak (yani fer'i yönlerinde onu iptal edilebilir hale getiren bir kusurla kusurlu olarak) in'ikad etmiş sayılır. Eğer bu fasid akdin iptaline bir engel çıkarsa (mesela fasid akit sonucunda kabzedilen şey meşru başka bir akitle elden çıkarılmışsa veya onda geri iade edilmesine imkân vermeyecek birtakım değişiklikler husule gelmişse) bu takdirde fasid akdin hükmü sabit olur ve artık feshedilemez. İşte özellikle Hanefi fakihlerin fasid akdi tarif ederken "fasid akit aslı itibarıyla meşru vasfı itibarıyla gayrı meşru akittir" sözlerinin anlamı budur. Bilindiği gibi batıl akit hem aslı hem de vasfı itibarıyla meşru değildir ve ona sahih akdin sonuçlarından hiçbirisi terettüp etmez. 3) Bazan da kanun koyucu aslen ve vasfen meşru olan bir işi yasaklar ve bu yasağın illeti tamamen haricî bir durum olur. Mesela; cuma ezanı vaktinde yapılan alım-satım hakkındaki yasak böyledir. Bu tür yasaklar butlan veya fesadı gerektirmez. Çünkü alım-satım medenî bir akit olması bakımından temel (tabii) unsurlarını ve kuruluş şartlarını tamamlamıştır. Yasak ise haricî bir sebep yüzündendir. Bu haricî sebep de; akit yapmak uğruna vacib olan ibadeti yerine getirememe ihtimalidir. Böyle yasağın muktezası ise yalnızca "dinî bakımdan haramlık"'tır. Nitekim bir kişinin yine alım-satım yüzünden başka bir namazı kaçırması durumunda da aynı dini haramlık söz konusudur. Namazın kaçırılması "din bakımından (diyaneten)" haramdır. Ancak bu haramlık bu esnada yapılan akdin sıhhatine etki etmez. Aynı şekilde başkasının dünür olduğu kıza -henüz düşünme safhasında iken- talip olmanın bitmemiş pazarlığa yeni bir teklifle girmenin yasaklanması da bu kabıldendir. Bu ve benzeri yasaklama şekilleri bu şekilde alım-satım ve nikâhta "kazâı-medenî" yönden butlan ve fesad gerektirmez ancak akdin kuruluş unsurları haricinde ahlâkı bir mana sebebiyle sadece "dinî bir kerahet" gerektirir. Eğer nehyin illetine veya mahiyetine bakılmaksızın her durumdaki neh'yin sonuçları eşitlenecek olursa "eksik akdî mahiyet" ile "tam ve sağlam akdî mahiyet" de eşit tutulmuş olur ki bu hukuk mantığı bakımından tutarlı bir yol değildir. Butlân-fesad ayırımı bütün tasarruf çeşitlerine şâmil değildir. Mesela namaz oruç hac vb. ibadetlerde batıl ile fasid arasında fark yoktur. İbadetler ya sahihtir (ve mükellefin zimmetini borçtan kurtarmıştır) ya da sahih değildir ve borç düşmemiştir. İşte bu durumda bu ibadete fâsid ya da batıl denir ki her ikisi aynı anlamdadır. Bu konuda İslâm hukukçuları görüş birliği etmişlerdir. Medenî hukuk alanında ise fesad-butlan ayırımı sadece karşılıklı borçlar doğuran ya da mülkiyeti nakleden "mâlı akitler"de câridir. Bu kural (söz) alım-satım kira rehin havale kısmet şirket büzaraa ve benzeri akitleri içine alır. Çünkü bu akitler karşılıklı borç doğururlar. Aynı şekil de karz ve hibe akdi de bu çerçevededir. Çünkü bu ikisi mülkiyeti nakleder. Bu akitlerin hepsinde fesad butlandan ayrılır ve bu akitler fesada rağmen hukukî varlık kazanmış (mün'akid) sayılır. Aynı şekilde butlan-fesad ayırımı şu tasarruflarda da cârı değildir: a) Mutlak fiilî tasarruflar b) Akit kabılinden olmayıp talak vakıf ibra kefalet ikrar gibi tek taraflı irade kabılinden olan tasarruflar (dava bundan istisna edilmiş ve onda bu ayırımın cari olacağı öne sürülmüştür). c) Evlenme vekalet vesayet tahkim gibi mâlı olmayan akitler (Vekalet vesayet ve tahkim "tevfiz akitleri"dir. Bu yüzden bunlarda butlan-fesad ayırımı cân değildir. Ancak nikâh akdinde bu ayırım doktrinde tartışmalıdır. Bk. Fasid nikâh). d) Vedia ve iâre gibi karşılıklı borç yükleyen fakat mülkiyeti nakletmeyen mali akitler. Bu tasarruflarda iki mertebe söz konusudur; sıhhat ve butlan. Bu ikisi arasında üçüncü bir mertebe yani fesad mertebesi yoktur. Aksine bunların butlan ve fesadı hukuk düzeni tarafından muteber olmadığını göstermesi bakımından aynı anlamdadır. Fesad sebebleri Fesad sebebleri genel fesad sebebleri ve özel fesad sebebleri olarak ikiye ayrılır. Özel fesad sebeblerini bilmek için her akdin özel sıhhat şartlarını bilmek gerekir. Her akdin özel sıhhat şartları farklı olduğu için bir akit için fesad sebebi olan bir sebep başka bir akdi fasid kılmayabilir. Mesela "şüyû" satım akdini fasid kılmaz ama rehn akdini fasid kılar. Aynı şekilde müfsid şart muavazalı akitleri fasid kılar fakat hibeyi fasid kılmaz. Genel fesad sebebleri 1) Cehalet: Hanefi doktrininde akdi fasid kılan cehaletle kasdedilen "fahiş cehalet"tir. Fahiş cehalet de "çözümü güç anlaşmazlık (müşkil nizâ)"a yol açan cehalet anlamındadır. Mesela bir kimse tayin edilmeksizin sürü içerisinden bir koyun satsa satıcı tayin edilmemiş olma gerekçesiyle kötü bir koyunu vermek isteyebileceği gibi aynı gerekçeden hareketle müşteri iyi bir koyun isteyebilir. Her iki tarafın tutunduğu gerekçe birbirine eşit olduğu için bu türden anlaşmazlığın çözüme kavuşturulması güçtür. Bu türden çözümü güç anlaşmazlığa yol açmayan cehalet ise akde zarar vermez. Akdi fasid kılan cehâlet genelde şu dört hususta olur; "akit konusu olan şeydeki (ma'kudun aleyh) cehâlet" "mali muavazalı akitlerde ıvazın mesela satım akdinde semen'in mechul olması" "surenin bağlayıcı önemi bulunan kira vb. akitlerde surenin meçhul olması" ve "akitte şart koşulan vesikalandırma yollarının meçhul olması mesela satıcı müşteriden müeccel semen için bir kefil istese bu kefilin belirlenmesi gerekir aksi takdirde akit fasid olur." 2) Ğarar (aldatma kandırma): Ğararla kastedilen akdin mevhum ve güvenilmeyen bir duruma dayanması durumudur. Hanefi doktrini makudun aleyh'in aslında olan ğarar ile evsâf ve meKadir'deki ğararı birbirinden ayırmıştır. Makudun aleyhin aslında (özünde) olan ğarar akdin butlanını gerektirir. Meselâ anasının karnındaki yavru hayvanı satmak böyledir. Vasıf ve miktarlardaki ğarar ise akdin butlanının değil fesadını gerektirir. Ğarar ile kasdedilen de daha ziyade bu ğarardır. Mesela bir kimse şu kadar litre süt veriyor olması şartıyla bir inek satarsa bu satım fâsiddir. Çünkü ineğin o kadar süt vermemesi mümkündür. Ancak ineği "bol sütlü" diyerek satarsa bu bir vasıftır ve bunda ğarar yoktur. Eğer örfe göre inek sütlü denecek kadar süt vermiyorsa müşteri "şart koşulan vasfın olmaması" muhayyerliği ile ak di feshetme hakkına sahiptir. 3) İkrah: İkrahın akdi fâsid mi yoksa mevkuf mu kıldığı hususu Hanefi doktrininde tartışmalıdır. Ebu Hanife ikrahın akdi fasid kılacağını ve bu akde diğer fâsid akitlere terettüp eden hükümlerin terettüp edeceği görüşündedir. Ebu Hanife'nin öğrencilerinden Züfer ise ikrah bulunan akdin fâsid değil "sahih mevkuf" olduğunu ileri sürmüştür. Fesad sebebleri arasında bunlar dışında bir de "müfsid şart" vardır. Bunlar dışındaki fesad sebebleri özeldir ve etkisi bazı akitlere münhasırdır. Mesela "süre tayini" satım ak dini fasid kılar "sürenin tayin edilmemesi" de kira akdini fasid kılar. Fesâdın sonucu: Fasid akdin hanefi doktrinde mün'akid (hukukî varlık kazanmış) akit olduğunu fakat bununla birlikte feshedilmesi gerekli olduğunu belirtmiştik. İşte fesadın sonucu taraflardan her birinin tek taraflı iradesiyle akdi feshedebilmeleridir. Bazı durumlarda fâsid akdi hakim de feshedebilir. Fasid akde terettüp eden hüküm sırf in'ikad etmesiyle değil ancak teslim anındadır. Teslim tamamlanıp mebiin mülkiyeti müşteriye geçince müşteri konuştukları semeni değil mebiin kabz günündeki kıymetini ödemek durumundadır (mecelle md. 371). Fasid akdin feshedilebilmesi için de iki şart vardır. a) Makudun aleyh'in akdin tarafları dışındaki kişilerin makûdun aleyhte kazandıkları hakları iptal etmemesi. Mesela fâsid bir alım-satım akdiyle satın aldığı malı başka birine sahih bir akitle satarsa artık fasid akdin feshi mümkün olmaz. Bu iki durumda fâsid akdin feshedilemez oluşu her halde "teamülün istikrarı" ve "kazanılmış haklarının korunması" fikrinden kaynaklanır. Tarafların fesada razı olduklarını söylemeleri (icâzet) sonucu değiştirmez akit fasid olarak kalmaya devam eder ve yine feshedilmesi gerekir. Çünkü fesad akit sistemine aykırılıktan kaynaklanmıştır. İslâm hukukunda özellikle Hanefi hukukçuların ortaya atıp geliştirdikleri "fesad teorisi" gerçekten çok ileri bir hukuk mantığının ve hukuk tekniğinin bir ürünüdür. Fesad teorisi çok ağır boyutta olmayan kusur ve aykırılıkları içeren akdin bir anda hukukî hayattan kaldırılmasını engelleyen ve o akde belli oranda ve belli şartlar dahilinde sonuç doğurabilme ve telafi edilebilme imkânı veren orijinal bir "medenî müeyyide"dir. Hükümsüzlük sisteminde sıhhat ile butlan arasındaki bu "ara müeyyide" sosyal şart ve ihtiyaçlara daha kolay uyum sağlama ve hukukî münasebetlerin devamlılık ve istikrarını sağlama açısından önemlidir. | |
| |  |
| IRCForumlari.NET Reklamlar |
   |
 |
| Etiketler |
| fesad, fesat |
| Konuyu Toplam 1 Üye okuyor. (0 Kayıtlı üye ve 1 Misafir) | |
| |
Benzer Konular | ||||
| Konu | Konuyu Başlatan | Forum | Cevaplar | Son Mesaj |
| Fesat Nedir - Müfsit Kimdir | Liaaa | İslamiyet | 0 | 27 Nisan 2012 01:37 |
| 'ihaleye Fesat Karıştırma' Operasyonunda, 2 Belediye Başkanı Serbest | aLya | Haber Arşivi | 0 | 26 Ekim 2011 12:05 |
| Kevn u Fesad Âlemi | Kalemzede | İslamiyet | 0 | 09 Temmuz 2011 18:28 |
Normal
