Çevrimdışı

Bilgi toplumu çağında toplumun büyük bir kısmı internetin getirdiği kolaylık sayesinde sanal dünyaya taşınarak alışverişten sosyal ilişkilere, yatırımdan ticari ilişkilerine kadar her gerçek gereksinimini sanal dünya içerisinde gerçekleştirme imkânı bulmuştur. Bunun sonucu olarak ta her ne kadar platform sanal da olsa, harcanan zaman, kurulan ilişkiler ve para gibi işlenen suçlar da gerçektir.
Klasik suçlarda suçu ve faili tespit etmek belli olgular çerçevesinde mümkün iken, sanal dünyaya gelindiğinde sanal dünyada kullanılan kavramların hukuk literatürüne girmemesi nedeni ile teknolojinin hukuku aştığı noktalar olabilmektedir.
Türk Hukuku’nda her ne kadar 5651 sayılı yasa ile internet aktörleri tanımlanmış ve sorumlulukları belirtilmiş ise de pratikte halen yargı önünde bu aktörlerin sorumluluklarının dayandığı temel prensipleri izah etmek çok zordur.
Bu sorunların en başında “tescil” (yabancı literatürde “register” kelimesinin karşılığı) kelimesinin yarattığı sıkıntı mevcuttur. Tescil kelimesi Türk Dil Kurumu sözlüğünde “Herhangi bir şeyi resmî olarak kaydetme, kütüğe geçirme.” olarak tanımlanmıştır. Ancak durum sanal dünyada kullanılan “ alan adı tescili” ya da sosyal ağ sitelerinde alınan üyeliklere geldiğinde yargı önünde failin ve sorumluluğun tespiti hususu tartışma konusu yaratmaktadır.
Alan adı tescilleri için resmi bir kimlik doğrulaması istenmediği gibi, kayıt yapan kişinin verdiği bilgiler doğrultusunda kayıt işlemi yapılmaktadır. Aynı şekilde sosyal ağ sitelerinde ve başka mecralarda üyelik kaydı yapılırken, verilen bilgilerin gerçek olup olmadığı aranmaksızın kayıt işlemi yapılmaktadır. Bu tescil kavramının sanal ve gerçek dünya arasında anlam kuvveti bakımından farklı olması nedeniyle alan adı tescili yapan kuruluşların ağzı fazlası ile yanmıştır. Müşterileri adına aldıkları alan adı kayıtlarında şirket ismi gözüken firmalar halen site içeriğini oluşturan şahısların eylemlerinden dolayı yargılanmaktadır. Bununla birlikte Şirket içi logların tutulmaması sebebi ile birden fazla bilgisayar bulunan şirketlerde suçun işlendiği makinenin tespitin mümkün olmamasından dolayı internet hatlarının bağlı olduğu kayıtlarda adı gözüken şirket yöneticilerinin yargılandığı da ayrı bir gerçektir.
Ancak sanal dünyada edinilen bu zilyetlik, yargı önüne geldiğinde mülkiyet sahibi olarak nitelendirilmekte ve ister alan adı sahibi olunsun, ister sosyal ağ sitelerinde üyelik sahibi olunsun, ister sadece hat sahibi olunsun; bu mecrada kişinin rızası dışında işlenen suçlarda sadece kayıt bilgilerinde adının gözükmesi sebebi ile sanık durumuna düşülmesi de kaçınılmazdır.
“Zilyet” kelimesi Türk Medeni Kanunu’da “Bir şey üzerinde fiilen tasarruf sahibi olan kimse, o şeyin zilyedidir.” olarak tanımlanmıştır. Fakat Sanal Dünyanın verdiği kolaylıklar zilyedin saniyeler içinde el değiştirmesini mümkün kıldığından, zaten resmi olmayan tescil ya da kayıt bilgileri sahibini zilyetlik karinesi gereğince Sanık sıfatına sokmadan suç tarihindeki gerçek zilyetliği ve suç konusu olan içeriği kimin ürettiğini tespit etmek gerekir.
Türk Ceza Kanununda ve Anayasada Güvence altına alınan “cezaların şahsiliği” prensibi gereğince, Üyelik sahibi ya da alan adı sahiplerinin sadece kayıtlı olarak gözükmeleri sebebi ile 3.şahısların eylemlerinden sorumlu tutulamamaları gerekir. Henüz Sanal dünyada bahsi geçen tescil ve kayıt bilgilerinin tek başına sorumluluk doğurup doğurmayacağı ile ilgili bir yargı kararı mevcut olmamasına rağmen, Anayasa Mahkemesi 2008 tarihli bir kararında “cezaların şahsiliği” ile ilgili çok önemli bir hususa imza atmıştır. Bu iptal davasına konu olan yasa maddesinde “trafik cezalarının kesilmesinde, taşıt sürücüsünün tespit edilemediği durumlarda ruhsat sahibine ceza kesilmesini öngörmektedir”
Anayasa Mahkemesi ise Ceza kanunun temel prensiplerini hatırlatarak “ceza sorumluluğun şahsiliği” ilkesini vurgulamıştır. Yani bir kimse sadece kendi eyleminin sonuçlarından sorumludur. Bir kimsenin suçluluğu hemen hemen hiçbir şüpheye yer bırakmayacak şekilde açığa çıkarıldığında kişi suçu işlemekle itham edilebilir. Ve ancak böylesi bir durumda kişi, suçsuzluğunu kanıtlama yükümlülüğü altına sokulabilir.
Oysa iptali istenen maddede bu ilkeler ters yüz edilmiştir. Madde gereğince kişi daha başlangıçta “taşıt aracının eyleminden” sorumlu tutulmaktadır. Ve kişinin taşıt aracının sahibi olması suçluluğun karinesi sayılmakta, kişi suçsuzluğunu kanıtlama yükümlülüğü altına sokulmaktadır.
Aynı kararda “Anayasa’ya aykırılığı ileri sürülen ibarelerde ise sürücüsü tespit edilemeyen araçların sahiplerinin suça hangi eylemleri ile katıldıkları, yani illiyet bağının ne suretle gerçekleştiği belirtilmeden tescil plakalarına ceza ve suç tutanağı düzenleneceği öngörülerek, tescil plakası sahibine idari para cezası verilmektedir. Araç sürücüsü ile tescil plakası sahiplerinin her zaman aynı kişi olmayabileceği gözetildiğinde, araç sürücüsünün eyleminden dolayı illiyet bağı kurulmadan tescil plakası sahibi sorumlu tutularak cezaların şahsiliği ilkesi ihlal edilmektedir. Anayasa ve ceza hukukunun genel ilkeleri, kişilere ceza verilebilmesini yasada belirtilen hukuka aykırı eylemin o kişi tarafından gerçekleştirilmiş olduğunun da kanıtlanmasını zorunlu kılmaktadır. İptali istenilen ibarelerde, tescil plakası sahiplerinin hangi eylemleri suç sayıldığı için başkasının eyleminden sorumlu tutulduğu gösterilmediği gibi, mülkiyet hakkının bir gereği olan araç tescil plakası sahibi olma ile suç arasında illiyet bağının ne suretle oluştuğu da belirtilmemiştir.
Bu nedenle söz konusu ibareler, Anayasa’nın 38. maddesinde belirtilen ceza sorumluluğunun şahsiliği ilkesine aykırıdır.” Şeklinde azlık oyu görüşü yer almaktadır
Aynı durum sanal dünya içerisinde kullanma hakkımız bulunan üyeliklerin ve alan adları altında ya da içerisinde barındırılan içeriklerin tarafımızdan oluşturulmadığı durumlarda da geçerlidir. Her zaman alan adı sahipleri siteyi işletenler olmadığı gibi, kayıtlı kullanıcılar da içerik üreten şahıs olmayabilir. Kaldı ki kararda resmi bir tescil olan trafik kaydından bahsedilirken sanal dünyada her an değişebilen verilerin olduğu düşünüldüğünde bu prensibin sanal varlıklar için uygulanmasının daha kuvvetli ve öncelikli olması gerektiği tartışmasızdır. Nitekim, 5651 sayılı yasada “yer sağlayıcı”lar, içeriği bizzat üretmediklerinden dolayı hukuken sorumlu tutulmamaktadırlar.
Sanal varlıkların devri ya da üzerinde kullandırılma hakkı verilmesi menkul mal teslimi gibi somut bir gerçekliğe dayanmadığından şifrenin rıza ile ya da rıza dışı el değiştirmesi ile birlikte zilyedin de değiştiğinin kabulü gerekir.
Kaldı ki Bankacılık sektöründe dahi büyük yatırımlar yapılmasına rağmen bu güvenlik tam sağlanamazken, basit bir kullanıcı olarak sahip olunan sanal varlıklara ait şifrelerin başkalarının eline geçmesine ve kullanılmasına şaşırmamak gerekir.
Sonuç olarak, Teknolojinin hukuktan önde gittiği noktada yargılamanın başlayabilmesi içinde faillerin tespiti gerektiği bu noktada her somut olaya göre değişmekle birlikte öncelikle sanal varlıkların ve sanal dünyanın resmi ve kesin tescil işlemine dayanmadığı ve mevcut verilerin saniyeler içerisinde değişebileceği gerçeğinin unutulmayarak, Kayıtlı kullanıcıların zilyed olduğu yönünde bir yargıya varmadan öncelikle işlem yapma ve içerik üretme kabiliyeti olan sanal varlık erişim şifrelerini elinde bulunduranların tespiti zorunludur.


Av. Burcu Erdoğan

__________________
Kahpeliğin bahanesi, İhanetin telafisi olmaz.