Çevrimdışı

Hukuk Felsefesi

Doğan Özlem


Ahlak Hukuku Önceler

GİRİŞ

Hukuk Felsefesi ve Etik: Kavramlar, Sorunlar, Yaklaşımlar- konulu bu seminer, adının belli ettiği üzere, hukuk felsefesi ve etik arasındaki bağıntıları, öncelikle "ahlâk", "hukuk", "ahlâk felsefesi (etik)", "hukuk felsefesi" kavramlarının tanımlanıp irdelenmesi ve bağıntıların bu irdeleme zemininde.kurulmasını amaçlıyor. Dolayısıyla burada iki felsefe alanının temel kavramlarının tânımlarına ağırlık veren bir seminer çalışmasının gerçekleşeceği; tartışmaların tanımlarda ve her iki alanın :kavramları arasındaki bağıntılarda yoğunlaşacağı bellidir.'Ben de bildirimin önemli bir kısmını önce bu kavramların tanımlanıp irdelenmesine, daha sonra bunlar arasındaki bağıntıları, tarihsel örneklere bâşvurarak, ahlâkın hukuku öncelediğine ilişkin tezim doğrultusunda kurmaya ayırdım. Öyle ki, bildirimin önemli bölümünü tanımlar ve kavramsal bağıntılar oluşturdu.

Seminerin amacına uygun olacağı inancıyla, bildirimi üç bölüm hâlinde planlıyorum:

A-İlk bölümde; "ahlâk" ile "hukuk" ve "ahlâk felsefesi" ile "hukuk felsefesi"terimlerinin anlamlarını, ahlâkın hukuku öncelediğine ilişkin tezimi pekiştirmek amacıyla irdelemeye ve buna bağlı olarak ahlâk ilkelerinin hukuk ilkelene göre teorik önceliğe sahip bulunduklarını göstermeye çalışacağım.

B-İkinci bölümde; tezimi, hukuku ahlâk, siyaset ve ekonominin uzantısındâ bir tarihsel/kültürel ürün olarak görmemizi sağlayacak birkaç tarihsel örnek üzerinde durmak suretiyle, bu kez pratik/tarihsel planda pekiştirmeyi deneyeceğim

C-Sonuç bölümü niteliğindeki üçüncü bölümde, son iki yüz yıldır Batı tarihinde önemli rol oynayan ve bizde de yansımalarını bulan liberal ahlâk, liberal hukuk; liberal ekonomi ve liberal siyaseti, ahlâkın (ve ayrıca ekonomi ve siyasetin de) hukuku öncelediğine en son ve en yaygın örnekler olarak, Türkiye'deki ekonomik ve siyasal uygulamalarla da koşutluk kurarak, birkaç yönden eleştirip değerlendirmeye çalışacağım.

A- Tanımlar, Ortaklıklar ve Ayrımlar

Önce, "ahlâk" ve "hukuk", daha sonra "ahlâk felsefesi (etik)". ve "hukuk felsefesi" terimlerinden ne anladığımı kabaca belirtmeliyim:

1.1. Ahlâk: Ahlâkın, "iyi" olduğuna yaşama deneyimiyle veya refleksiyonla inanılan ya da irdelemeksizin benimsenmiş veya bir otorite tarafından dayatma yoluyla benimsetilmiş bir yaşam anlayışından, bir yaşam tarzından kaynaklanan kurallar ve bu kurallara uygun eylemler bütünü olduğu söylenir. (Bu durumda "kötü"nün, bu kuralların ve bunlara uygun eylemlerin karşıtı kurallar ve eylemler olacağı bellidir.) Bu kuralların birbirleriyle tutarlılığı ve kendi aralarında hiyerarşik bir düzeni her zaman olmayabilir. Buna karşılık felsefeler ve dinler, kendi açılarından, bir ahlâksal tutarlılık ve bir kurallar hiyerarşisi peşinde koşmaktan geri kalmazlar. Zaten ahlâksal yaşamın felsefi veya dinsel yönden temellendirilmesindeki amacın, ahlâksal yaşamı belli felsefi ilkeler veya dogmalarla tutarlı bir kurallar hiyerarşisine göre düzenlemek olduğu bellidir. Ne var ki, bir toplum içerisinde ve belli bir tarihsel dönemde bireylerin veya bir toplumsal kesitin, hatta bütün olarak bir toplumun fiilen yaşadığı ahlâk veya ahlâkların böyle bir tutârlı ve hiyerarşik kurallar bütününe dayandıkları oldukça şüphelidir. Normatif bir kurallar bütünü olarak bir ahlâk öğretisi ile toplumsal/tarihsel bir fenomen, bilfiil yaşanan bir şey olarak ahlâk arasında tam bir örtüşme, ancak bir ideal olarak kalır. Öyle ki., bir fenomen ve yaşanan bir şey olarak ahlâk arasında tam bir örtüşme olmadığı, bizzat insanlık tarihinin bize öğrettiği bir husustur.

Öbür yandan ister bireysel ister toplumsal bazda anlaşılsın; ahlâksal eylemi ahlâksal olmayan eylemden ayıran bazı ölçütler de tabiî ki vardır: Bunların başlıcaları;

(ı) bizzat benimsenen veya töre, alışkanlık, dinsel görenek vd. yollarla benimsetilmiş bir kurala dayanarak .eylemek ("gereklilik", "doğruluk", "erdem"),

(ıı) başkalarını gözetmek ("ödev", "eşitlik", "özgecilik");

(ııı) eylem sırasında belli` seçenekler arasından birini veya birkaçını bilinçli olarak tercih etmek ("irade", "özgürlük");

(ıv) eylemin doğuracağı sonucun tüm getiri ve götürülerini peşinen kabullenmek; üstlenmek ("sorumluluk"); olarak sıralanabilir.

Anglosakson felsefe geleneğinde, ahlâkı birey temelinde tanımlama eğiliminin ağır bastığı bilinir. Bu gelenekte ahlâk, bireyin kendine göre yaşadıklarının, kendisine rehber ettiği ilkelerinin, kurallarının ve bu ilke ve kurallara uygun eylemlerinin bir bütünü sayılır. Ne var ki birey bir toplum içerisinde, bir tarihsel miras temelinde, bir öznelerarasılık ortamında var olabilir. Bu temelden kopuk ve bu ortamdan bağımsız, kendinden menkul (otokton) bir birey, fiktif bir şeydir; onun bir gerçekliği yoktur. Böyle görüldüğünde, ahlâk, her zaman, tekil insanın diğer insanlarla karşılıklı ilişkilerinde kaynağını bulur.

Ahlâksal varoluş olarak insan, öncelikle toplumsal grup oluşturmasıyla ve bu grup içerisinde yaşamını sürdürmesiyle karakterize olur. Onun başkalarıyla birlikteliği zemininde gerçekleştirdiği bu grup yaşamının ürünleri olan ilkeler, kurallar, inançlar, bu grup yaşamının gerçekleştiği andan itibaren, aynı tekil insanı belirlemeye, ahlâksal seçim ve tercihlerinde onu yönlendirmeye başlar. Bununla birlikte bu grup yaşamı içerisinde tekil varoluş olarak insana, eylemleriyle ilgili olarak, dar veya geniş çapta seçimler yapma, tercihlerde bulunma, mevcudun sınırlarını aşma olanağı sağlayan bir alan da hep kalır. Tekil insanı ahlâksal yönden birey kılan en önemli yön, bu alanda mümkün olduğu kadar çok seçim ve tercihte bulunabilmesi, eylemlerini bu, seçim ve tercihlere göre yönlendirebilmesidir. Fakat bu alan ne kadar geniş olursa olsun; tekil insanı, tüm seçim ve tercihlerini sadece kendisinden hareketle, otokton bir halde gerçekleştiren bir "salt birey" yapmaya yetmez. Böyle bir "salt birey" yoktur, olamaz. Sonuç olarak ahlâk, varoluşunu, daima bir tarihsel/sosyal çevre içerisinde bulunmakta ve aynı zamanda bu çevrenin oluşumunda önemli bir etken olmakta bulur.

1.2. Hukuk: Hukuku,

(ı) amaçsal/normatif,

(ıı) işlevsel, olmak üzere iki yönden tanımlamak mümkündür.

(ı) Amaçsal/normatif yönüyle hukuk; toplumsal düzenin sağlanması amacı doğrultusunda, bireylerin birbirleriyle ve devletle olan ilişkilerini düzenleyen bir normlar bütünü olarak karşımıza çıkar: Bu normlar bütünü de; çoğunlukla ve özellikle Batı hukuk geleneğinde, kendisine kaynâklık eden bir üst-hukuk olarak "doğal hukuk" zeminine bağlıdır.

(ıı) İşlevsel yönüyle hukuk; kendilerine uyulmadığı takdirde devletin koyduğu yasalara (pozitif hukuk yasaları) dayalı olarak yine devletin zorlayıcı eliyle gerçekleştirilen yaptırımlara yol açan, düzenleyici kurallar topluluğu (pozitif hukuk kuralları) olarak da anlaşılabilir.

Yukarıda ahlâkı "birey"e dayalı olarak tanımlamanın sakıncalarına değindim. Bununla ilgili olarak;

(ı) ahlâksal yaşamda bireyselliğin ancak sınırlı bir seçim ve tercih alanı için geçerli olabileceğini;

(ıı) bu seçim ve tercihlere bağlı eylemin, kişi amaçlamamış olsa bile, en nihayet toplumsal bir etkisi ve sonucu olacağını;

(ııı) ahlâkın, oluşumu itibariyle esasen "toplumsal" olduğunu ve kaldığını; belirttim. Şimdi, "kamu hukuku" ve "özel hukuk" ayrımı yapmak gelenek olmakla birlikte, hukuk alanındâ da, "özel hukuk"un ancak "kamu hukuku" çerçevesi içerisinde bireyin tercih ve seçimine bırakılmış hususlara ilişkin bir hukuk olabileceğini belitmeliyim. Sonuç olarak hukuk da, varoluşunu, ancak tarihsel/toplumsal bir çevrede, kamusallık alanında bulabilir.

1.3. Ahlâk ve Hukukun Ortak ve Farklı Yönleri: Yukarıdaki genel belirlemeler, ahlâk ve hukuk arasındaki bazı önemli ortaklıkları ve ikisini birbirinden ayıran temel ayrımı da bize gösterebilir. Bazı ortaklıkları şöyle sıralamamız mümkün görünüyor:

(ı) bir kez her ikisi de ancak, insanların birlikte yaşamalarındaki zorunluluğun bir sonucu olarak oluşan toplumsal yaşam içerisinde varoluş bulabilirler. Ahlâk ve hukuk, herşeyden önce, herkesin istediğini yaptığı yerde ortayâ çıkacak olan kaosu önlemek gibi bir prâtik zorunluluğun ürünleridir;

(ıı) her ikisi de bir kurallar bütünü olarak karşımıza çıkarlar;

(ııı) her ikisi de dayandıkları ilkelerin niteliği bakımından normatiftirler; bu demektirki bir "olması gereken" tasarımından hareketle oluşur veya oluşturulurlar;

(ıv) birer toplumsal fenomen olarak, her ikisi de tarih içerisinde değişebilirlik özelliği taşırlar. Ahlâk ve hukuk, çağdan çağa,, kültürden kültüre değişikliğe uğradıkları gibi, aynı çağ veya kültür içerisinde de değişikliğe uğrarlar.

Bu nedenle ahlâk ve hukuktan birer toplumsal/tarihsel fenomen olarak söz etmek gerektiğinde, onları çoğul olarak kullanmak, "ahlâklâr" ve "hukuklar"dan söz etmek uygun olur. İki alan arasındaki temel ayrım da şöyle belirtilebilir: Ahlâk kuralları kişilerin ve grupların ortak yaşayışlarında benimsenmiş ve örf, âdet, teâmül, gelenek, görenek yoluyla olduğu kadar, bunlara göre sınırlı kalsa da, bireysel irade, seçim ve tercih yoluyla da kurumlaşmış olan kurallardır. Bu kurallara aykırı davranışlar, ancak ayıplama ve kınama, gruptan dışlama gibi tepkilere yol açabilir. Buna karşılık hukuk kuralları kişilerin birbirleriyle ve devletle olan ilişkilerini genel olarak düzenlerler ve bu kurallara aykırı davranışlar, devletin yaptırımına ve zor kullanımına yol açar. Hukukun olduğu yerde devlet (veya bazı komünal topluluklarda olduğu gibi, devletin işlevini ikâme eden bir yaptırımcı grup) vardır. Hukuk kurallarını ahlâk kurallarından ayıran en önemli yön, hukuk kurallarının devlet (veya yaptırımcı grup) gücüyle sağlanmış bir yaptırımının bulunmasıdır.

2. "Ahlâk Felsefesi (Etik)" ve "Hukuk Felsefesi" : Yukarıdaki "ahlâk" ve "hukuk" tanım ve betimlerine koşutluk içerisinde, "ahlâk felsefesi (etik)" ve "hukuk felsefesi" kavramlarını tanımlayıp betimlemeye geçebilirim.

2.1. Ahlâk Felsefesi (Etik) : Herhangi bir ahlâk, kendi "iyi"sinin ve kendi "kötü"sünün ne olduğunu, normatif ve postüla niteliğindeki temel öncül veya öncüller hâlinde belirler ve "özgürlük", "eşitlik", "ödev", "sorumluluk", "yükümlülük", "gereklilik"; "erdem" vd. kavramları, normatif olarak düşünülmüş bu postülalara göre tanımlar. Ve en nihayet "doğruluk" (ahlâksal doğruluk) da, postülatif/normatif olarak benimsenen "iyi" ile bu "iyi" gözetilerek yapılan eylemler (ahlâksal eylemler) arasındaki tutarlılık,olarak görüIür. Bu, ahlâklar çokluğu kadar "doğruluk" (ahlâksal doğruluk) olması demektir. İşte , ahlâk felsefesi (etik), ahlâklar çokluğu içerisinde karşımıza hep çıkan bu temel kavramlar üzerine bir yeniden irdeleme, çözümleme, eleştirme ve bu kavramların anlamlarını yeniden belirleme, çeşitli ahlâkları, ahlâk tiplerini gösterme, bunların özelliklerini, benzerlik ve farklılıklarını ortaya koyma girişimidir. Bu yönüyle ahlâk felsefesine meta-etik adını verenler de vardır.

Ne var ki, daha çok yüzyılımız Anglosakşon felsefesinde karşılaştığımız bu "meta-etik" terimi, çeşitli ahlâkların nötr, tarafsız ve nesnel bir bakışla ele alınabileceği, onların birer olgu hâlinde incelenebileceği varsayımına, pozitivizmin bu temel sayıltısına itibar edenlerin kullandıkları bir terimdir. Oysa böyle bir "meta-etik"in imkânsızlığını savunanlar, ahlâklar çokluğunun farkındâ olunsun veya olunmasın, yine ancak herhangi bir ahlâk içerisinden görülebileceğini ileri sürenler (özellikle relativistler ve tarihselciler) vardır. Bu nedenle bir "ahlâk felsefesi (etik)," hem çeşitli ahlâkları inceleyen hem normatif olması dolayısıyla kendisi bir ahlâk olan veya bir ahlak öneren, bu demektir ki aynı anda iki zemin üzerinde hareket eden bir disiplindir.

2.2. Hukuk Felsefesi: En yaygın biçimsel tanımıyla hukuk felsefesi, insan ilişkilerini karşılıklı haklar ve yükümlülükler açısından ele alan felsefe disiplinidir. "Hak" ve "adalet" kavramlarını çözümleyen, çeşitli hukuk şistemlerinin irdelemesini, çözümlemesini ve eleştirisini yapan, hukukun özü- nü, otoritesini, toplumdaki rol ve işlevini görüp göstermeye çalışan tutumuyla olgusal olduğuna inanılan bir zeminde hareket eden "hukuk felsefesi", aynı zamanda tüm tekil hukukların, hukuk düzenlerinin üzerinde "evrensel hukuk normları" arayan tutumuyla normatif kalır. Öyle ki, "hukuk felsefesi" ile "hukuk" (tekil hukuklar, hukuk sistemleri) arasında, tıpkı "âhlâk felsefesi (etik)" ile "ahlâk" arasındaki ayrımda olduğu gibi, giderilemez türden bir bulanıklık vardır. Bu bulanıklık, daha "hukuk felsefesinin başlıca sorunlarında hemen kendisini gösterir:

1. Hukuk nedir?,

2. Hukukla ahlâk arasında nasıl bir ilişki vardır?,

3. Toplumsal ve ekonomik koşullar hukuku nasıl etkiler? . Yasalara "iyi" ve "kötü" diye değer biçme imkânı veren değişmez ilkeler ve normlar (doğal hukuk) var mıdır?

İlk üç soru, hukuk felsefesinin olgucu, irdeleyici, çözümleyici tutumunun anlaşılmasına elverirler. Fakat özellikle dördüncü ve son soru, hukuk felsefesinde, incelenen hukuklar çokluğunda zaten içerilmiş olan normatifliğin üzerine en üst düzeyde normlar, "doğal hukuk normları" veya “evrensel hukuk normları" denilen normlar koymak isteyen bir yön, yani sonuçta kendisini de en üst derecede normatif kılan bir yön olduğunu görmemizi sağlar. Böylece hukuk felsefesi, tıpkı ahlâk felsefesi (etik) gibi, iki zemin üzerinde hareket eder.

Bu demektir ki, hukuk felsefesi;

(ı) pratikte bir hukuklar çokluğu hâlinde karşımıza çıkan hukuk fenomenini ve özellikle mevcut ve yürürlükteki hukuk kurallarını yani pozitif hukuk kurallarını tanımlayıcı, irdeleyici, çözümleyici bir tutumla ele alırken;

(ıı) öbür yandan bu pozitif hukuk kurallarının en üst ve değişmez olduklarına inanılan veya zaten öyle oldukları düşünülen ilkeler, evrensel hukuk ilkeleri denilen il- keler bakımından bir değerlendirmesini yapar ve tekil hukukların sınanmasını ve denetlenmesini sağlayacak evrensel ölçütler bulmaya, tüm insanlar için ortak bir ü'~t-hukuk geliştirmeye çalışır Özellikle bu ikinci ve en üst derecede normatif yönüyle hukuk felsefesi, evrensel olduğuna inanılan temel kural ve normlara dayalı olarak "eşitlik", "özgürlük" ve özellikle "adalet", "hak" , kavramlarını tanımlamaya çalışır. Bu nedenle normatif hukuk felsefesi, çoğunlukla doğal hukuk öğretilerinin alanı olarak da karşımıza çıkar.

Bu betimlemeler, normatif yönüyle hukuk felsefesini herhangi bir hukuktan ayırma güçlüğünü yeniden karşımıza çıkarıyor. Nasıl ki ahlâk felsefesi (özellikle Anglosaksonların "meta-etik"i), salt betimleyici ve çözümleyici kalamıyor ve açık veya örtük, normatif olmak gereğini duyuyorsa; hukuk felsefesi de, salt betimleyici ve çözümleyici kalamamakta, kendisi norm arayan ve üreten bir tutumla çalışmak gereği duymaktadır.

3. Ahlâk Hukuku, Ahlâk Felsefesi (Etik) Hııkuk Felsefesini Önceler

3.1. Hukuktan Önce Ahlâk vardı: İnsan toplulukları, toplumlaşma aşamasına geçtiklerinden bu yana, her dönemde herhangi bir ahlâka sahip olmuşlardır. Buna karşılık devlet ve hukuk, ahlâka göre geç ortaya çıkmış fenomenlerdir. Devletsiz ve hukuksuz toplumlar olmuştur; fakat~ahlâksız (bir ahlâka sahip olmayan) toplum olmamıştır. Tarihsel olarak, ahlâk hukuku önceler. Ahlâk felsefesi (etik) de, felsefe tarihinden bildiğimiz üzere, tarihsel ~ olarak hukuk felsefesini öncelemiştir. Bu tarihsel öncelik yanında, bir mantıksal öncelikten de söz etmek gerekir. Hukuk felsefesi, hemen her zaman, en temel öncüllerini ahlâk felsefesinden almıştır, almak zorundadır. Bir hukuk normu, her durumda ve öncelikle bir ahlâksallık taşır. Örneğin Kant'a göre herhangi bir hukuk en nihayet, ifade edilmiş olsun olmasın, postüla niteliğindeki, ahlâksal öncüllere dayanır. Ve üstelik Kant, bilindiği üzere, sadece "hukuk"tan değil, "hukuk etiği”nden söz etmenin doğru olacağını belirtir (I. Kant, Hukuk Öğretisinin Metafızik İlkeleri, 1797, b.24; a.26). Felsefe tarihi içindeki yeri bakımından da hukuk felsefesi; geçmişleri binyılları bulan felsefe disiplinleri yanında, ancak geçen yüzyıldan bu yana adından söz edilen, çok yeni bir disiplindir. Gerçi hukuk fenomeni ve hukuk sorunları, hiç.şüphesiz felsefe tarihinin erken dönemlerinden beri felsefe içerisinde ele alınmışlardı; fakat buradan hareketle "hukuk felsefesi" adıyla bir felsefe disiplininin oluşumuna ancak Yeniçağ felsefesinde ve özellikte 19..yüzyılda tanık oluyoruz. Ve bir genç disiplin içerisinde zaman zaman, gençliğe özgü bir ataklığın belirtisi olarak, hukuku etiğin üstüne koyma veya onu hiç olmazsâ etikten bağımsız kılma çabalarına bile rastlanmıştır. Oysa yine Kant'a bakacak olursak, bu gibi çabalar bile, açık veya örtük, bilinçli veya bilinçsiz, etik postülalara dayanmaktan başka bir şey yapamamışlardır (I. Kant; yukarıda anılan eser; b.32).

3.2. Hukuk Felsefesinin Diğer- Disiplinler!e Bağı: Hukuk fenomenini ve normatif hukuk sistemlerini ele alan yönüyle hukuk felsefesi ahlâk felsefesinden bağımsız olamayacağı gibi, ekonomi öğretilerinden, devlet ve siyaset felsefelerinden de bağımsız olamaz. Çünkü hukuk, her dönemde, ekonomi, devlet ve siyasetle iç içe ortaya çıkan bir fenomendir. Hukuk felsefesi ekonomi öğretilerinin, devlet ve siyaset felsefelerinin katkı ve sonuçlarından yararlandığı ve yararlanmak zorunda olduğu için, örneğin mantık ve ontoloji gibi asal ve bağımsız bir felsefe disiplini değildir, olamaz. Çünkü "hukuksal" olan, aynı zamanda "ahlâksal" ve "siyasal"dır da. Buna bağlı olarak, hiçbir hukuk düzeni, ekonomik ve siyasal düzenden bağımsız bir varlık kazanamaz. Hukuk normları aynı zamanda ekonomik, ahlâksal ve siyasal normlardır ve bir yaşam görüşü ve ideolojiden bağımsız olarak ortaya konulamazlar.

Alıntı.