Çevrimdışı

Ancak yeri gelmişken bir çelişkiye ve yanlışlığa da, değinmekte yarar vardır. Herhangi bir yasal zorunluluk olmaksızın özürlü istihdam eden işverenler için öngörülmüş teşvik edici yöntem, Özürlü, Eski Hükümlü ve Terör Mağduru İstihdamı Hakkında Yönetmelik (ÖETİHY.) açısından eski hükümlü ve terör mağdurları da kapsama sokularak, onlar açısından da genişletilmiştir. Gerçekten, ÖETİHY.m.25’e göre, “Bakanlar Kurulunca belirlenecek oranların üzerinde özürlü, eski hükümlü ve terör mağduru istihdam eden veya elliden daha az sayıda işçi çalıştırmasına rağmen Kuruma talepte bulunmak ve/veya tescil yaptırmak suretiyle özürlü, eski hükümlü ve terör mağduru çalıştıran ya da çalışma gücünü yüzde seksenden fazla kaybetmiş özürlü istihdam eden işverenin bu şekilde çalıştırdığı her bir özürlü, eski hükümlü ve terör mağduru hakkında, 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununa göre ödemesi gereken sosyal sigorta pirimi işveren hisselerinin yüzde ellisi kendisince, yüzde ellisi Hazinece ödenir. İşverenin bu haktan yararlanabilmesi için, bu durum, işverenin başvurusu üzerine Kurumca belgelenir”.

İş Kanununda, herhangi bir yasal zorunluluk olmamasına karşın, sadece özürlü çalıştıran işverenler için öngörülen teşvik, Yönetmelikle herhangi bir yasal zorunluluk olmamasına karşın, özürlü, eski hükümlü veya terör mağduru çalıştıran işverenler için getirilmektedir. Burada Yönetmelik Yasada olmayan bir biçimde genişletici bir düzenleme getirmiştir ki, bunun kanun yapma tekniğine aykırı olduğu ve Yasayla çelişen Yönetmelik hükmünün hukuka aykırı olduğu kanaatindeyiz. Zira, Yönetmeliğin Yasanın öngörmediği bir hakkı tanıması, elbette ki mümkün değildir.

Teşvik konusunda Özürlü, Eski Hükümlü ve Terör Mağduru İstihdamı Hakkında Yönetmelikte yapılan yanlışlık, Özürlü, Eski Hükümlü ve Terör Mağdurlarının İstihdamı Hakkındaki Usul ve Esaslara İlişkin Tebliğ ile Özürlü ve Eski Hükümlülerin Kamu Kurum ve Kuruluşlarında İşçi Olarak İstihdamlarına İlişkin Tebliğde de sürdürülmektedir. Sözkonusu Tebliğlerde özürlü ve eski hükümlü istihdam etmek zorunda olmayan özel ve kamu kesimi işverenlerinin (yasal olarak çalıştırma kapsamında olmayan) özürlü ve eski hükümlü istihdam etmeleri halinde teşvikten yararlanacakları ifade edilmiştir ki, Yasada düzenlenmeyen bir durumun gerek Yönetmelik ve gerekse Tebliğler ile getirilebilmesi ve sağlanabilmesi mümkün değildir. Hatta, Özürlü, Eski Hükümlü ve Terör Mağdurlarının İstihdamı Hakkındaki Usul ve Esaslara İlişkin Tebliğ’de Özürlü, Eski Hükümlü ve Terör Mağduru İstihdamı Hakkında Yönetmelik ve Özürlü ve Eski Hükümlülerin Kamu Kurum ve Kuruluşlarında İşçi Olarak İstihdamlarına İlişkin Tebliğden farklı olarak yasal zorunluluk olmaksızın terör mağduru çalıştıranlara da aynı hak tanınmıştır (ÖETİHUEİT.m.9).

Bu nasıl bir mevzuat yapma tekniğidir? Kanuna dayanan Yönetmelik Kanundan farklı bir düzenleme getiriyor, Kanunu (İş K.m.30) ve Yönetmeliği (ÖETİHY.) açıklayan Tebliğ ( ÖEKKİT.) Yönetmeliğe uyuyor, ama daha başka bir Tebliğ (ÖETİHUEİT.) de Kanuna ve Yönetmelikle (ÖETİHY.) Tebliğe ( ÖEKKİT.) aykırı olarak bir düzenleme getiriyor, teşvik sistemini genişletiyor. Sözkonusu bu yanlış uygulama, biraz aşağıda görüleceği gibi Sosyal Sigortalar Kurumu tarafından da sürdürülmektedir.

Problem şudur: İşverenlerin, yasal yükümlülük altında olmaksızın özürlü, eski hükümlü veya terör mağduru istihdam etmeleri halinde, bir başka ifade ile, elliden fazla işçi çalıştıran bir işverenin bahsi geçen kişileri çalıştırması durumunda, teşvikten yararlanabilip yararlanamayacağı/hangi çalıştırılan grubunun teşvik kapsamında yer aldığıdır?

Aslında Kanun, bu halde sadece özürlü çalıştıran işçiler için teşvik öngörmektedir. Diğer düzenlemelerde (ilgili yönetmelik ve tebliğlerde) ise uygulama genişletilmektedir. Çözüm ise, İş K.m.30/4’te yapılacak yeni bir düzenleme ile yükümlülük olmaksızın sözkonusu kimseleri çalıştıranların teşvik sisteminden ayrım olmaksızın yararlandırılmalarıdır. Bize göre yapılması gereken yasal bir değişikliktir. Yoksa ikincil düzenlemelerle (yönetmelik gibi, tebliğ gibi) Yasada öngörülmeyen bir hakkın (teşvikin) verilmesi sağlanamaz.

Dolayısıyla bugün için mevzuatta değişiklik yapılıncaya kadar Yasanın sistemi esas alınmalıdır. Sonuç olarak, teşvik ile ilgili Yasının sistemi,

(i) Bakanlar Kurulunca belirlenen oranların üzerinde özürlü, eski hükümlü ve terör mağduru çalıştıran işverenin, her bir çalıştırdığı kişi için,

(ii) Özürlü ve eski hükümlü çalıştırmak zorunda olmadığı (kapsamda yer almamasına karşın) halde, işverenin çalıştırdığı her bir özürlü için,

(iii) Çalıştırdığı özürlülerin çalışma gücünü % 80’den fazla kaybetmeleri durumunda, bu çalıştırılan özürlü/özürlüler için,

işverene düşen sigorta prim oranının yarısını kendileri, yarısını da Hazine karşılar, biçimindedir.

B) TEŞVİKTEN YARARLANMA USULÜ

Sosyal Sigortalar Kurumu teşvikten yararlanmanın nasıl olacağı ile ilgili olarak 2 adet Genelge yayınlamıştır. Bunlardan ilki 5.2.2003 t. ve 16-303 EK sayılı “4857 Sayılı Kanunun 30 uncu Maddesinin Uygulaması” adlı Genelgedir. Diğeri de, 22.7.2004 t. ve 16-322 EK Sayılı “Özürlü, Eski Hükümlü ve Terör Mağduru Çalıştırma Oranları” adlı Genelgedir.

16-322 EK sayılı Genelgenin özelliği, Bakanlar Kurulunca ( 8.3.2004 t. ve 2004/6976 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı), 1.1.2004 tarihinden geçerli olmak üzere özürlü, eski hükümlü ve terör mağduru çalıştırma oranlarının belirlenmesi nedeniyle 5.2.2003 tarih ve 16-303 sayılı Genelge’de değişiklik yapılmasını amirdir. 22.7.2004 tarihli Genelgede bu husus; “ 4857 sayılı İ ş Kanununun 30 uncu maddesinin 10 uncu fıkrasının uygulanması ile ilgili olarak yayımlanmış olan 16-303 Ek sayılı Genelgenin özürlü ve eski hükümlü oranlarının yer aldı ğı ikinci paragrafının Bakanlar Kurulunun söz konusu kararı karşısında 01.01.2004 tarihinden itibaren uygulanabilirliği kalmamış olduğundan, anılan Genelgenin uygulanmasında 01.01.2004 tarihinden geçerli olmak üzere yeniden belirlenen ve yukarıda açıklanan yeni oranlar dikkate alınarak işlem yapılacaktır” , denilerek vurgulanmıştır.

5.2.2003 t. ve 16-303 EK sayılı Genelge gereğince de, 4857 sayılı Yasaya paralel bir şekilde kapsamda, özürlü ve eski hükümlü için özel ve kamu sektörü ayırımı yapılmaksızın, terör mağdurları için yalnız özel sektör işyerleri olmak üzere (50) veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinin dahil edileceği, ancak, işverenlerin kontenjan fazlası özürlü-eski hükümlü ve terör mağduru işçiler dolayısıyla Kanundan yararlanabilmeleri için toplam işçi sayısının tespitinde, belirsiz süreli iş sözleşmesine ve belirli süreli iş sözleşmesine göre çalıştırılan işçilerin esas alınacağı, ayrıca kısmi süreli iş sözleşmesine göre çalışanların da çalışma süreleri dikkate alınarak tam süreli çalışmaya dönüştürülmek suretiyle bu sayıya dahil edilecekleri isabetli olarak belirtilmiştir. Yine, Kanunda öngörülen kontenjan fazlası özürlü-eski hükümlü ve terör mağduru işçi sayısının tespitinde işyeri esas alınacaktır. Bununla birlikte, işverenin aynı il sınırları içinde birden fazla işyeri bulunması halinde, bu işyerlerinde çalışan işçilerin toplam sayısı dikkate alınmak ve bu işyerlerinde çalışan, Türkiye İş Kurumuna tescil ettirilmiş özürlü-eski hükümlü ve terör mağduru işçiler düşülmek suretiyle işverenin özürlü-eski hükümlü ve terör mağduru kontenjanı belirlenecektir. Özürlüler için yer altı ve su altı işlerinde çalışan işçi sayısı toplam işçi sayısının belirlenmesinde dikkate alınmayacaktır.

Buraya kadar İş Kanunu ile çelişen bir durum olmamakla birlikte 5.2.2003 t. ve 16-303 EK sayılı Genelgenin A Kapsam başlıklı bölümünün 3 numaralı bendinde “506 sayılı Kanunun 87 nci maddesinde tanımı yapılan aracıların işçileri, asıl işverenlerin işçileri ile birlikte değerlendirilecektir” , hükmünün gerek İş Kanunu ve gerekse Sosyal Sigortalar Kanunu tanımlamasında asıl işveren-alt işveren (aracı) ilişkisinde doğru bir sonuç olmadığı kanaatindeyiz. Zira yasal anlamda bir asıl işveren alt işveren ilişkisi olması durumunda, asıl işveren ile alt işveren işçilerinin işverenleri farklı kişiler sayılmaktadır. Bu anlamda bunların işyerleri de bağımsız niteliktedir. Sosyal Sigortala Kanunun asıl işveren-aracı ilişkisini düzenlemesinin amacı ise, bu Kanundan kaynaklanan alt işveren işçileri ile ilgili konularda asıl işverenin de müteselsilen sorumlu tutulmasıdır. Yoksa, işverenler farklı olduğu gibi, işçiler de farklıdır. Sadece yükümlülükler açısından asıl işveren sorumlu olmaktadır. Buna karşın, Genelgede işçi sayısı belirlenirken aracıların işçilerinin de asıl işverenin işçileri gibi değerlendirileceği vurgulanmaktadır ki, bu bahsi geçen alt işverenlik (aracılık) müessesesi ile bağdaşmayan bir durumdur. Sonra aracıların çalıştırdıkları işverenler, asıl işveren işçisi gibi sayılırken teşvik sisteminden kim yararlanacaktır? Asıl işveren mi, yoksa alt işveren mi? Belki Genelge düzenlemesi olması gereken hukuk açısından daha fazla özürlü vs. istihdamına olanak vermesi nedeniyle benimsenebilir. Ancak, Genelgedeki bu hüküm, Kanunun düzenlediği genel sisteme açık aykırıdır. Dolayısıyla bu noktadan uygulanma kabiliyeti yoktur. Genelgenin ilgili hükmünde değişiklik yapılmak gerekir.

Sosyal Sigortalar Kurumu haklı olarak teşvik sisteminden yararlanabilmek için işverenin Kuruma başvurusunu esas almıştır. Bu uygulamadan yararlanabilmeleri için işverenler kontenjan fazlası çalıştırdıkları özürlü-eski hükümlü ve terör mağdurlarının (ve/veya kontenjan dahilinde çalıştırılıp da çalışma gücünü % 80’den fazla oranda kaybetmiş olan özürlü işçilerin ve/veya aslında özürlü ve eski hükümlü çalıştırmakla yükümlü olmadıkları halde çalıştırılan özürlü işçilerin) adları, soyadları ve sayılarına ilişkin bir belgeyi (kontenjan fazlalığını da belirterek) en geç dört ayda bir Türkiye İş Kurumu İl veya Şube Müdürlüklerinden alacaklar ve bu belgenin aslını ilgili Sigorta veya Sigorta İl Müdürlüklerine vereceklerdir.

Bu şekilde Kuruma müracaat eden işverenler, kanunla getirilen haktan müracaat tarihleri itibariyle yararlandırılacaklardır. Kanundan yararlanan işverenlerin Hazinece üstlenilen sigorta primlerinin işveren hissesinin % 50’si işyerleri itibariyle sigorta primlerinin ödenmesi gereken ayı izleyen ayın sonuna kadar bir liste halinde Muhasebe ve Mali İşler Daire Başkanlığı’na bildirilecektir. Bu uygulamadan yararlanacak sigortalıların sayısının 4857 sayılı İş Kanununun 30 uncu maddesi gereğince Bakanlar Kurulunca tespit edilen mecburi kontenjan oranlarına düşmesi halinde, bu işverenler kontenjanın altına düşen ay itibariyle bu uygulamadan yararlandırılmayacaktır.

Belirtelim ki, işverenlerin bu Yasa ile getirilen hükümden yararlanabilmeleri için, prim belgelerini yasal süre içerisinde vermeleri gereklidir. Yasal süre dışında prim belgesi veren işverenler, doğal olarak bu uygulamadan yararlandırılamazlar.

VI. ÖZÜRLÜ İSTİHDAMINA AYKIRILIĞIN MÜEYYİDESİ

İş Hukukunda uzun yıllar özürlü istihdamı yasal bir zorunluluk olarak öngörülmesine karşın, Kanunda öngörülen yaptırımın yıllar itibariyle son derece düşük kalması, sözkonusu düzenlemenin caydırıcılığını ortadan kaldırmıştı. Bu nedenle kanunkoyucu 1475 sayılı İş Kanunu döneminde, 1998 yılında 4382 sayılı Kanunla yapılan değişiklikle, zorunlu çalıştırma yükümlülüğüne aykırılığın yaptırımını 70.000.000 TL. olarak belirlemiş ve bunun da her yıl artan bir biçimde (yeniden değerleme oranında) uygulanmasını öngörmüştü.

Yeni İş Kanunu da bu gelişmeye paralel olarak sözkonusu miktarı her bir işçi için 750.000.000 TL. (2004 yılı için 963.000.000 TL.) olarak belirlemiştir. İş K.m.101’e göre, “Bu Kanunun 30 uncu maddesindeki hükümlere aykırı olarak özürlü ve eski hükümlü çalıştırmayan işveren veya işveren vekiline çalıştırmadığı her özürlü ve eski hükümlü ve çalıştırmadığı her ay için yediyüzelli milyon lira para cezası verilir. Kamu kuruluşları da bu para cezasından hiçbir şekilde muaf tutulamaz”. Kamu kuruluşlarının da para cezasından hiçbir şekilde muaf tutulamayacakları Yasanın Parlamento görüşmeleri esnasında eklenmiştir. Ancak, 2004 yılı Bütçe Kanunu ile bunun altı ay ertelenmesi kararlaştırılmıştır. 5027 sayılı 2004 yılı Mali Bütçe Kanunu m.49/t’ye göre, “ 22.05.2003 tarihli ve 4857 sayılı Kanunun 101 inci maddesinde yer alan para cezasına ilişkin hüküm, kamu kurum ve kuruluşlarına yönelik olarak 30.06.2004 tarihine kadar uygulanmaz” .

Kamu Kurum Ve Kuruluşlarında İşçi Olarak İstihdam Edilecek Özürlüler Hakkında Uygulanacak Sınav Yönetmeliği (KKİEÖHY.) m.15’e göre de, “Bu Yönetmeliğin 5 inci maddesine uygun bildirimde bulunmayan veya bildirimde bulunmakla birlikte bu Yönetmelik hükümleri çerçevesinde özürlü istihdamı yoluna gitmeyen kamu kurum ve kuruluşları için açık kontenjanın oluştuğu tarihten bu Yönetmelik hükümleri kapsamında yükümlülüklerini yerine getireceği tarihe kadar, her özürlü açık kontenjanı için her ay itibarıyla 4857 sayılı İş Kanununun 101 inci maddesindeki para cezası uygulanır” .

İş K.m.30/son’a göre, “Bu maddeye aykırılık hallerinde 101 inci madde uyarınca tahsil edilecek para cezaları Türkiye İş Kurumu bütçesinin Maliye Bakanlığınca açılacak özel tertibine gelir kaydedilir. Bu hesapta toplanan paralar özürlü ve eski hükümlülerin mesleki eğitim ve mesleki rehabilitasyonu, kendi işini kurma ve bu gibi projelerde kullanılmak üzere Türkiye İş Kurumuna aktarılır. Toplanan paraların nerelere ve ne kadar verileceği Türkiye İş Kurumu Genel Müdürlüğünün koordinatörlüğünde, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı Çalışma Genel Müdürlüğü, İş Sağlığı ve Güvenliği Genel Müdürlüğü, Özürlüler İdaresi Başkanlığı, Adalet Bakanlığı Ceza ve Tevkif Evleri Genel Müdürlüğü, Türkiye Sakatlar Konfederasyonu ve en çok işçi ve işvereni temsil eden üst kuruluşların birer temsilcilerinden oluşan komisyon tarafından karara bağlanır. Komisyonun çalışma usul ve esasları Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir”. Bu fıkrada öngörülen Komisyona ilişkin Yönetmelik yürürlüğe girmiştir.

Belirtelim ki idari para cezaları ile ilgili yeni Kanun eskisinden farklı bir yöntem belirlemiştir. İdari para cezalarına itiraz, sulh ceza mahkemesine yapılırken, şimdi idare mahkemesine yapılmaktadır. İş K.m.111’e göre, “Bu Kanunda öngörülen idari nitelikteki para cezaları gerekçesi belirtilmek suretiyle Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı Bölge Müdürünce verilir.

Bu Kanunda yazılı olan idarî para cezaları, o yerin Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı bölge müdürü tarafından verilir. Verilen idarî para cezalarına dair kararlar, ilgililere 11.2.1959 tarihli ve 7201 sayılı Tebligat Kanunu hükümlerine göre tebliğ edilir. Bu cezalara karşı, tebliğ tarihinden itibaren en geç yedi gün içinde yetkili idare mahkemesine itiraz edilebilir. İtiraz, idarece verilen cezanın yerine getirilmesini durdurmaz. İtiraz üzerine verilen karar kesindir. İtiraz, zaruret görülmeyen hallerde evrak üzerinde inceleme yapılarak en kısa sürede sonuçlandırılır. Bu Kanuna göre verilen idarî para cezaları, 21.7.1953 tarihli ve 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsili Usulü Hakkında Kanun hükümlerine göre tahsil olunur”.

İş Kanununda öngörülen idari para cezası ile terör mağdurlarının istihdamında sözkonusu olan idari para cezaları ise aynı değildir. Bir başka ifadeyle, terör mağdurlarına ilişkin istihdam yükümlülüğüne aykırılık halinde asgari ücretin on katı tutarında para cezası sözkonusudur. Terörle Mücadele Kanunu Ek m.1/son’a göre, “İlgili idarelerce, bu fıkra hükümlerine aykırı hareket eden işveren veya vekilleri hakkında, çalıştırmadığı kişi başına ve çalıştırmadığı her ay için o yıl için tespit edilen asgari ücretin 10 katı para cezası verilir. Şehit yakınları ile çalışabilir durumda olan malullerin işverenlerce istihdamında takip edilecek usul ve esaslar; Milli Savunma ve İçişleri Bakanlıklarının görüşleri alınmak suretiyle, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca üç ay içerisinde çıkarılacak bir yönetmelikle belirlenir. İşveren, çalıştırmak zorunda olduğu bu kişileri İş ve İşçi Bulma Kurumu aracılığı ile sağlar”. Bu açıdan terör eylemleri nedeniyle çalıştırma yükümlülüğüne aykırılık ile İş Kanunu açısından özürlü istihdamı düzenlemesine aykırılık için farklı idari para cezalarının öngörülmüş olması, kanaatimizce isabetli değildir. Yeni Kanun, terör eylemleri nedeniyle mağdur olanların istihdamını İş Kanunu kapsamına alırken, buna aykırılığın yaptırımını da yine İş Kanununa paralel bir biçimde düzenlemeliydi.

Bu arada Özürlü, Eski Hükümlü ve Terör Mağduru İstihdamı Hakkında Yönetmelik, terör mağdurları için öngörülen idari para cezasını uygulayacak makamı da belirlemiştir. Oysa 4857 sayılı İş Kanununa gelinceye kadar idari para cezasını uygulayacak makam mevzuat içerisinde öngörülmemişti. Gerçekten ÖETİHY.m.27’e göre, “Özürlü ve eski hükümlü istihdamında mevzuat hükümlerine aykırılığı tespit edilen işveren hakkında 4857 sayılı İş Kanununun 101 inci maddesinde belirtilen idari para cezası işyerinin bağlı olduğu Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı Bölge Müdürünce uygulanır.

Ayrıca terör mağduru istihdamında mevzuata aykırı davranan işveren ve işveren vekilleri hakkında 13/11/1995 tarihli 4131 sayılı Kanun ile değişik 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun Ek Madde 1’ de belirtilen idari para cezası da işyerinin bağlı olduğu Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı Bölge Müdürünce uygulanır. Özürlü eski hükümlü ve terör mağduru çalıştırma usul ve esaslarına aykırılık halinde işverene verilecek idari para cezaları ayrı ayrı gösterilir.

Kurum; özürlü, eski hükümlü ve terör mağduru istihdamında mevzuata aykırı davrandığını tespit ettiği işvereni gereği yapılmak üzere işyerinin bağlı olduğu Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı Bölge Müdürlüğüne bildirir” . Bununla birlikte, Terörle Mücadele Kanunu tarafından öngörülmeyen idari para cezasını uygulayacak makamın, Yönetmelik hükmü ile tesbit edilmesinin de doğal olarak bir takım mahsurları bulunmaktadır. Sözkonusu hususun kanun yapma tekniği açısından, yasa ile düzenlenmesi gerekir.

SONUÇ

Özürlü, bedensel, zihinsel, ruhsal ve duygusal yeteneklerindeki engelleri nedeniyle çalışma gücünün en az yüzde 40’ından yoksun olduğu sağlık kurulu raporuyla belgelenenleri ifade eder. 4857 sayılı İş Kanunu, 1475 sayılı eski İş Kanununda olduğu gibi özürlülerin istihdamı ile ilgili zorunlu kota rejimini benimsemiştir. Bununla birlikte, getirilen bu düzenlemenin eskisine nazaran daha isabetli olduğunu söylemek mümkündür. Ama yine de, ilave düzenlemeler ile geliştirilmesinde de fayda vardır.

4857 sayılı Kanuna göre özürlü, eski hükümlü ve terör mağduru istihdamı bir bütün olarak ele alınmıştır. Böylelikle, elli ve daha fazla işçi çalıştıran işverenler, toplam % 6 oranında bahsi geçen gruptakileri istihdam etmek zorundadırlar. Bu arada sözkonusu oranın yarısı (% 3’ü) özürlülere ayrılmıştır. Bununla birlikte, tam bölümleme her yıl Bakanlar Kurulunca belirlenecektir. Bakanlar Kurulu Kararına göre, 2004 yılı için kamu işverenleri % 4 oranında özürlü, % 2 oranında da eski hükümlü, özel kesim işverenleri ise % 3 oranında özürlü, % 1 oranında eski hükümlü ve % 1 oranında da terör mağduru istihdam etmek durumundadırlar. Kalan % 1’lik kesim ise, kural olarak işverenlerin tercihi doğrultusunda özürlü veya eski hükümlüden doldurulacaktır. İşveren onbeş gün içinde tercihte bulunmazsa Türkiye İş Kurumu bu tesbiti, kendisi yapar. Bakanlar Kurulu oranlar arasındaki bölümlemeyi her yıl yenilemek durumundadır. Ancak sorun oluşturabilecek konu, Bakanlar Kurulunun bir sonraki yıl oranlamada farklılık yapması durumunda, işyerinde çalışan (mevcut) grupta yer alanların iş ilişkilerinin ne olacağıdır. Bu konuda mevzuatta bir düzenleme bulunmamaktadır. En kısa zamanda düzenleme yapılması dileğimizdir. Bununla birlikte, böyle oran değişikliklerinde mevcut yapının devamının sağlanması ve çalışanların iş ilişkilerinin devamı en uygun çözüm tarzıdır. Bu da oranlarda değişiklik yapılmasına rağmen işyerinde çalışanların sayısını azaltmayan ve yeni işçi istihdam eden işverenler için sigorta prim oranlarında yeni bir indirim (teşvik) tanınarak sağlanabilir.

Belirtmek istediğimiz noktalardan bir tanesi de, her ne kadar İş Kanununda özürlü, eski hükümlü ve terör mağduru çalıştırma yükümlülüğünün toplam oranı % 6 olarak belirtilse de, yine Kanun gereği yarım ve daha yukarısının tama dönüştürülmesi gereği nedeniyle toplam oran % 6’yı aşabilmektedir. Bu takdirde Yasanın “çalıştırılacak işçilerin toplam oranı yüzde altıdır” ifadesi (İş K.m.30/1) ile en çok bu sayıya kadar olanların mı istihdamının sağlanacağı, yoksa yine Yasanın ifadesi ile “yarım ve daha fazla olanlar tama dönüştürülür” (İş K.m.30/3) düzenlemesi ile mutlaka kişilerin istihdamının mı sağlanacak olduğudur? Bakanlar Kurulunun 2004 yılı için tesbit ettiği oranlar dikkate alınırsa, örneğin işyerinde elli işçi istihdam eden bir işveren 50 × % 3 özürlü = 1,5 yani 2 adet özürlü (küsurat tama çıkartılınca), 50 × % 2 = 1 eski hükümlü (kalan % 1’i eski hükümlüden kullandığı varsayımı altında) ve 50 × % 1 = 0,5 yani 1 adet terör mağduru (küsurat tama çıkartılınca), toplamda da 2 + 1 + 1 = 4 adet (özürlü-eski hükümlü-terör mağduru) işçi istihdam etmek zorundadır. Bu da çalıştırılması gereken toplam işçi sayısı oranının % 8’e çıkması demektir. Hal böyle olunca yukarıda da ifade ettiğimiz gibi, İş K.m.30 kendi içerisinde çelişkili bir sonuç doğurmaktadır. Yapılacak yeni bir yasal düzenlemede bu hususa da açıklık getirilmelidir.

Bununla birlikte yer altı ve su altı çalışmalarında özürlü çalıştırılamayacağına ve burada çalışanların özürlü istihdamı açısından toplam sayıda dikkate alınamayacaklarına ilişkin hüküm yerindedir. Ancak, yeterli değildir. Ağır ve tehlikeli işlere ilişkin (belirli nitelikte olanlarında ve belirli özür grupları için) de böyle bir istisna hükmüne ihtiyaç vardır. Bu arada diğer ülke uygulamalarında karşımıza çıktığı biçimiyle, belirli işlerde ve/veya belirli özür grubunda işçi istihdam edilmesi halinde, burada çalıştırılan özürlü işçilerin toplam sayıda birden fazla (bir buçuk, iki, üç gibi) sayılması da benimsenebilir. 4857 sayılı Kanun bu anlamda bir ilki kabul etmiş ve % 80’den fazla özür oranına sahip olanların istihdam edilmelerinde, bunların sigorta prim oranlarının yarısının Hazine tarafından karşılanacağına ilişkin hüküm getirmiştir. Bu teşvik açısından isabetlidir, ancak yeterli değildir. Özellikle bazı işlerde ve/veya belirli özür gruplarının istihdamında toplam işçi sayısında çalıştırılanların birden fazla sayılması daha uygun olacaktır.

Yine, işverenlerin mutlaka/zorla özürlü istihdamına zorlanmasının da haklılığı tartışılabilir. Bazı ülkelerde karşımıza çıktığı gibi, özürlü çalıştırma imkanı olmayan ve/veya işyerinin özürlü çalıştırılmasına elvermediği durumlarda işverenlerin belirli bir karşılık ödeyerek sözkonusu yükümlülüğü yerine getirmiş sayılmaları uygun çözüm sağlayabilir. Bahsi geçen husus, idari para cezası değildir. Dolayısıyla işverene bir seçim hakkı verilerek dilerse işyerinde özürlü istihdam etmesi, dilerse de belirlenecek bir miktar parayı karşılık olarak yine özürlülerin istihdamı için kullanılacak bir fona aktarması imkanı sağlanmaktadır. İşveren, bu iki yoldan hiç birisini tercih etmezse, o takdirde idari para cezasının da muhatabı olmalıdır.

Üzerinde durulması gereken konulardan bir tanesi de, yakın zamanlarda özürlüler ile ilgili getirilen düzenlemelerde birbiri ile çelişen, uyum göstermeyen hükümlere rastlanıldığı gerçeğidir. Özellikle bu alanda çıkarılan Yönetmelik, Tebliğ ve Genelgelerde İş Kanununun 30. maddesi ile çelişen hükümlere rastlanılmaktadır. Doğal olarak, Kanuna aykırı böyle düzenlemelerin geçerliliği bulunmamaktadır. En kısa zamanda sözkonusu yanlışlığın düzeltilmesi ve kanun yapma tekniğine aykırı bu gibi durumların ortadan kaldırılması dileğimizdir.

Sonuç itibariyle, 4857 sayılı İş Kanununun özürlülerin istihdamı ile benimsemiş olduğu sistem, eski Kanuna nazaran ileri durumdadır. Ancak geliştirilmeye de ihtiyacı vardır. Çözüm tek taraflı değil, iki tarafın da (özürlü-işveren) çıkarları arasında bir denge sağlanarak, sorun, tüm toplumun sorunu anlayışı ile dengelenmelidir. İşverenlerin de özürlü istihdamında karşılaştıkları problemlerin Devlet tarafından üstlenilmesi ile teşvik sisteminin yaygınlaştırılması ve bunlardan sonra denetimlerin daha da artırılması, özürlü istihdamının istenen seviyeye çıkarılmasını sağlayabilir.